Gmina Rytro to najmniejsza gmina w powiecie nowosądeckim. Liczy niecałe 4 tysiące mieszkańców. To gmina uroczo turystyczna. Trzeba także przyznać, że z roku na rok jest tam ładniej. Jednym z bardziej czarujących miejsc jest zamek. Budowany prawdopodobnie w XIII wieku. Pierwsza wzmianka o nim pochodzi z wieku XIV. Zamek staje się emblematem Rytra.
To dobrze, że dba się o zamek i prowadzi prace konserwatorskie. Ostatnio nawet sądecka opinia publiczna dowiedziała się, że będą tam prowadzone prace konsekratorskie. Podpisano uroczyście umowę z wykonawcą tych prac. Nowosądecka Organizacja Strażnicza nie z tego jednak powodu postanowiła przeanalizować ten przetarg.
To był przetarg nieograniczony w systemie zaprojektuj-wybuduj. Finansowanie z Polskiego Ładu. Przeznaczona kwota to 813 tysięcy zlotych. Złożono jedną ofertę na 948 tysięcy. Ofertę zaakceptowano.
Sprawę jednoofertowego przetargu analizowaliśmy ostatnio w gminie Łabowa. Nie będziemy zatem powtarzać argumentacji, dlaczego takie przetargi, gdzie złożono tylko jedną ofertę posiadają defekt braku konkurencyjności.
Naszą uwagę jednak zwróciły dwie sprawy. Pierwsza kwestia to: Wygórowane warunki i kryteria dostępowe. Zaskoczyły nas 4 zapisy. Oto one, cytujemy je dosłownie:
„… zamawiający Rozdział III określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia następująco:
„2) W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
- posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min. 2 000 000,00 złotych (słownie: dwa miliony złotych 00/100),
- w okresie ostatnich 3 lat obrachunkowych – a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości, co najmniej 4 000 000 zł w przynajmniej jednym z tych lat;
- jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na sumę gwarancyjną min. 2 000 000,00 zł złotych.
3) w zakresie zdolność technicznej lub zawodowej:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
I) Wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych objętych nadzorem konserwatorskim na kwotę łączną 3 000 000,00 zł brutto”
Trzeba wyjaśnić, że „kryteria dostępowe” w przetargu określają, jakie wymogi powinien wypełnić oferent, aby w ogóle mógł wystąpić w przetargu. Tutaj zastosowano 3 warunki ekonomiczne i 1 techniczny. Te warunki są bardzo grube. No i trzeba dodać mocno przeszacowane.
W zasadzie to emblematyczny przykład naruszenia zasady proporcjonalności, tej o której mówi artykuł 16 Prawa Zamówień Publicznych. Zresztą nie tylko ten artykuł został naruszony, także artykuły 99 i 112.
Nie jest łatwo uchwycić optymalnie proporcjonalność. PZP nie definiuje tego jednoznacznie. Ale stosowana jest zasada, że jeżeli w przetargu zamierza wydać się określoną kwotę, na przykład 813 tysięcy, to wymagania ekonomiczne i techniczne nie powinny przekraczać kwoty przetargowej. W tym przypadku zastosowano 4 krotnie przeszacowane kwoty: 2 miliony, 4 miliony, 2 miliony i 3 miliony.
W tym miejscu należy także zaprezentować orzecznictwo w tym zakresie Krajowej Izby Odwoławczej, organu kluczowego w sprawach spornych w kwestiach przetargowych. KIO nie ma wątpliwości (wyrok KIO z dnia 25 maja 2016 r. (KIO 780/16): w tym orzeczeniu KIO uznała, że wymagania dotyczące doświadczenia wykonawcy były nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał realizacji co najmniej pięciu projektów o wartości powyżej 10 milionów złotych, mimo że przedmiotem zamówienia była inwestycja o wartości znacznie niższej. KIO stwierdziła, że takie wymagania ograniczają dostęp do przetargu wykonawcomposiadającym odpowiednie, choć mniej rozbudowane doświadczenie, co narusza zasadę proporcjonalności (art. 112 ust. 1 PZP).
Należy założyć, że do takiego przetargu na kwotę 813 tysięcy złotych mogłoby wystartować wiele małych firm budowlanych. Jest ich wiele w powiecie nowosądeckim. Ale jak te kryteria dostępowe, przyjęte w przetargu w gminie Rytro przedstawiają się z pozycji małej firmy budowalnej?
Po pierwsze, trzeba posiadać środki finansowe – 2 miliony – na koncie, na rachunku firmy, bo o to najpewniej chodzi w podpunkcie a). To bardzo dużo pieniędzy. Zamiennie można okazać „zdolność kredytową”, czyli posiadać promesę bankową na 2 miliony złotych. Z taką promesą nie jest także łatwo w bankach. One nie rzadko wymagają posiadania majątku, nieruchomości na kwotę 2 razy większą niż kwota promesy. Czyli firma musi wykazać w banku kilka milionów majątku. A nawet gdyby posiadala taki majątek, to procedura uzyskania promesy będzie zapewne dłuższa niż – czas trwania przetargu. To kolejna przeszkoda.
Można zadać pytanie także na „praktyczny rozum”: po co mieć 2 miliony złotych w dostępie, gdy wykonuje się prace za 813 tysięcy? To retoryczne pytanie.
Po drugie, dlaczego trzeba się wykazać przychodem rocznym 4 milionów złotych? To bardzo dużo dla małej firmy budowlanej. Ale jaki to ma związek z robotami na 813 tysięcy złotych? To kryterium mocno ogranicza małym firmom uczestnictwo w tym przetargu.
Po trzecie, kolejne kryterium to ubezpieczenie. Dlaczego oferent ma być ubezpieczonym na 2 miliony, jeżeli realizuje się przetarg na 813 tysięcy złotych? Czy to jest spójne i proporcjonalne? Nie jest. Poza tym małe firmy nie ubezpieczają się na takie kwoty i nie posiadają takiej polisy ubezpieczeniowej „pod ręką”. Uzyskanie takiej polisy, podobnie jak promesy bankowej, to czas zapewne dłuższy niż okres składania ofert w przetargu.
No i jest ostatnie kryterium techniczne, dostępowe o charakterze niestety także o charakterze zaporowym. Trzeba wykazać wykonanie robot konserwatorskich na kwotę 3 milionów. Dlaczego 3 milionów? Przetarg konserwatorski na zamku w Rytrze opiewa na kwotę 813 tysięcy.
Te 4 zapisy i 4 kwoty przetargowe w sposób oczywisty ograniczają konkurencyjność. Artykuł 16 PZP mówi: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Czy w tym przypadku zastosowane kryteria dostępowe mogą prowadzić do eliminacji potencjalnych wykonawców? Jeżeli tak, to narusza to zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.
Trzeba także zacytować artykuł 99 PZP, on mówi o proporcjonalności kryterialnej: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.”
Jest i interesujący fakt, że nie zadawano wielu pytań. Zadano jedno pytanie: na jaką kwotę należy wykazać roboty przy zabytkach, aby spełnić kryterium techniczne? Nie zadano jednak pytań zasadniczych odnośnie naruszeń przytoczonych artykułów PZP. To może oznaczać, że małe firmy budowlane nie posiadają działów prawnych, co nie dziwi. Nie współpracują także z prawnikami.
Druga kwestia, która zwróciła naszą uwagę to brak programu funkcjonalno-użytkowego.
Ten program jest konieczny w przyjętym trybie „zaprojektuj-wybuduj”. To także jest intuicyjnie i logiczne. No bo jak „zaprojektować”, jeżeli nie wiadomo jakie mają być funkcje? Na czym polegać będzie użytkowanie? Brak w dokumentacji programu funkcjonalno-użytkowego jest istotnym brakiem i oczywistym uchybieniem i dodatkowo naruszeniem PZP. To podstawowym dokument. W dokumentacji przetargowej znajduje się dokument o nazwie „koncepcja”. To jest jednak nieadekwatny dokument, także co do zakresu treściowego. Inna sprawa, że organizując przetarg, nie należy improwizować i załączać dokumentów, które zastępują te wymagane.
Co zawiera taki program funkcjonalna-użytkowy? Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 lipca 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, PFU powinien zawierać:
- Opis wymagań technicznych i jakościowych robót budowlanych,
- Opis wymagań funkcjonalnych dla projektowanych budynków,
- Przewidywany zakres robót,
- Określenie standardów wykonania i eksploatacji,
- Wytyczne dotyczące rozwiązań technologicznych i materiałowych.
To fundamentalne kwestie dla trybu „zaprojektuj-wybuduj”. O konieczności załączenia takiego programu mówi również artykuł 113 PZP: „Przedmiotem zamówienia na roboty budowlane może być zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (…), w tym przypadku przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.”
Dotarliśmy także do wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2019 r. (KIO 951/19). W tym orzeczeniu KIO stwierdziła, że brak programu funkcjonalno-użytkowego w dokumentacji przetargowej narusza art. 99 Pzp, gdyż zamawiający nie przedstawił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku tego wykonawcy byli pozbawieni możliwości rzetelnego przygotowania ofert. KIO uznała, że koncepcja zagospodarowania terenu nie spełnia wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Inny wyrok KIO z dnia 22 listopada 2020 r. (KIO 2824/20) jest jeszcze bardziej pryncypialny: W innym orzeczeniu KIO podkreśliła, że program funkcjonalno-użytkowy pełni kluczową rolę w postępowaniu „zaprojektuj i wybuduj” i jego brak powoduje naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). KIO unieważniła postępowanie z powodu niepełnej dokumentacji przetargowej, która uniemożliwiała złożenie rzetelnych ofert.
Trudno komentować jakość tego przetargu. Źle stało, że on został tak przygotowany. Nowosądecka Organizacja Strażnicza nie wydaje werdyktów prawnych. Koncertuje się na aspektach strażniczych w trybie edukacyjnym. Tak, aby docelowo podnieść jakość organizowanych przetargów w powiecie nowosądeckim.
Gmina Rytro otrzymała finansowanie z Polskiego Ładu. Czy uda się gminie rozliczyć się z dotacji skutecznie przy takich uchybianiach w organizacji tego przetargu? Mogą wystąpić istotne problemy. NOS nie udziela rad, jest w końcu organizacją strażniczą. Ale może warto prewencyjnie skonsultować sprawę z urzędem w Warszawie? A może rozważyć unieważnienie przetargu? Ale umowa z wykonawcą została już podpisana…
Na pewno warto w przyszłości w gminie Rytro (w innych gminach także) mocno zastanawiać się przy formułowaniu warunków przetargowych. Trzeba także czytać PZP. Można także konsultować kwestie przetargowe z radcami prawnymi.
/tekst partnera/
